[内容摘要]：任何法律，都是通过对权利（权力）的合理配置，以期达到各有关主体利益的平衡。传统公司法理论将公司内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行配置，使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。从上个世纪以来，伴随股东大会中心主义向董事会中心主义的演变，董事会滥用职权的问题愈加突出。为了进行规范弥补，公司内部权力的重新配置成为势必。股东代位诉讼规范作为一项新型的规范设计，事实上使董事会处于股东大会、监事会、股东个人的三层监控之下，有效地对董事会滥用职权的现象加以限制。这就使得公司法中硬性的约束机制愈加健全，亦给国内公司立法的改进提供了一种思路。五芳斋股份公司股东状告董事长一案，使国内在以后修改公司法时打造股东代位诉讼规范的前景更加明朗。

[关键字]：权力，配置，监控，股东代位诉讼，五芳斋

一。引言

依据传统公司法理论，企业的内部权力在股东大会、董事会、监事会之间进行有效配置，并通过三者的分工负责、互合适合、互相制约来达成公司内部权力的制衡。这就在公司法中既植入利益驱动机制，又有硬性的法律约束机制。但伴随现代企业的进步，实践中董事会的权限日益扩张，以往的股东大会中心主义渐渐被董事会中心主义所取代。假如不进行规范弥补，将不足以打造现代公司法中新的利益平衡机制。在公司内部权力的重新配置中，大家开始考虑一些最新立法。股东代位诉讼规范即是其中具备代表性的一种。

二。传统公司法上公司内部权力的配置

公司作为肯定生产要点有机结合而组成的的统一整体，需要具备一套完备的内部组织机构，才能达成其运作，达到营利的目的。公司组织规范主要包含两方面的内容：一是组织机构的设置：二是这类组织机构之间的关系及其职责划分。缺少任何任何一方面的内容，公司组织规范都是不完整的。1

公司组织规范的理想模式，实质上是旨在寻求公司内部各方利益有关者的利益的平衡与协调，并在其互动与制衡之间达成效率与公平。这种公平隐含公平理念：“正义，第一是一种正当的利益分配方法；第二是通过这种利益分配能使参与分配者各得其所，并能由此达到一种理想的社会秩序状况。”2在这种宗旨下，各国的公司组织规范虽然适应不一样的历史、文化和社会规范，渐渐形成了每个都不一样的模式，但这类各有千秋的模式无不遵从了“公司所有与公司经营相离别”的理论，在公司组织机构的设置上体现了权力的分工与制衡。大体言之，就是将公司内部的不同权力（决策权、实行权、监督权），分别赋予不一样的组织机构（股东大会、董事会、监事会）。

第一，股东大会是企业的最高权力机关和决策机关，讨论通过企业的重大事情，并将它决议出货董事会推行。股东大会不是公司内部一个常设机构。

第二，董事会是企业的业务实行机关和平时经营决策机关。如依据国内公司法规定，董事会成员由股东会选任并解任，董事会对股东大会负责，并行使除股东大会权限以外的经营事情的决策权，如决定企业的经营计划和投资策略，决定公司内部管理机构的设置等。公司设经理，作为董事会的实行机构，负责企业的平时营运管理工作，与董事会一块，构成公司组织体系中的营运管理层。

第三，监事会是企业的监督机构，负责对公司董事和经理实行公司职务是不是违法或违反公司章程进行监督，并有权监督公司财务。同时，企业的董事、经理和财务负责人不能兼任监事，以保障监事会独立行使监事权。

以上三个机构：股东大会、董事会、监事会，分别享有明确的职权，承担相应的职责，由此使董事会处于股东大会和监事会的双重监控下。由于董事会作为股东大会的代理人和企业的经营者，势必存在一定量的偷懒行为（其付出的努力少于获得的报酬）和机会主义倾向（经营者付出的努力是为了增加我们的而非所有者的权益），委托人（股东大会）和代理人（董事会）之间的信息不对称更增加了上述两种状况发生的可能性。假如只依靠代理人的道德自律（诺斯称之为第一方监督），无异于一种风险，很难保证代理人顾及并且不损害所有者的利益。3

因此，股东大会自然应当监督董事会的行为。但因为股东大会不是一个常设机构，使得专司监督的机构—监事会的存在成为势必。有了股东大会和监事会的双重监控，便得以对营运管理层职员的借用于不正当方法谋取个人利益的机会主义行为倾向进行制约。

总体观之，如此一种缜密的规范设计，在其设立之初，促进了公司内部的有效协作，协调了各有关主体（股东、董事、经理、监事）的利益，在公司内部形成了利益总量的平衡、经济结构的优化和微观秩序的和谐。它受世人赞叹是什么原因还在于，在这种规范设计中，暗含了个体利益与整体利益之间、经济自由与经济秩序之间、经济民主与经济集中之间协调平衡的理念。

三。现代公司内部权力重新配置的必要性

上述这种早期的权力制衡机制曾在十九世纪风行一时，与当时的“股东大会中心主义”

相适应，促进了经济的进步。但，进入二十世纪，尤其是近几十年以来，“委托理论”渐渐被“有机体理论”所取代，即倡导公司是一个完整的有机体，公司组织机构的权力由法律直接授与。据此，各国公司法出现了削弱股东大会权限而强化董事会权限的立法趋势，直接表目前将原来是股东大会职权的事情划拨给董事会，董事会在公司运营方面享有法定的专用权限。传统的“股东大会中心主义”也随之被“董事会中心主义”所取代。这产生了两种后果：

一方面，这体现了股权与公司法人财产所有权的离别，适应了公司营运管理的专门化、高效化、快捷化的客观需要，从而有益于进一步提升企业的管理水平。

其次，伴随董事会权限的加大，董事会滥用职权的现象也日益凸显。而根据传统的双重监控模式，已没办法有效地制约董事会。第一，现代公司资本愈加趋于社会化，一个企业的股东由三种不同目的的利益群体组成：（1）营运管理型；（2）单纯投资型；（3）投机型。其中关心公司运营情况和平时业务状况的股东只占全体股东的一部分。就是这一部分股东，也总是因为其它事务、控股比率小、距公司所在地远等很多缘由而不可以有效地行使对董事会的监控，更何况股东大会是很设机关。第二，监事会因为其职员多由董事会提名，而对董事会有一种依靠关系。第三，无论是管理型股东还是监事，与董事会相比都存在一种信息不对称。最后，因为只有一部分股东关心公司经营，其对董事会监督过程中付出的本钱与效益被其他股东“搭便车”，总是也挫伤了他们的积极性。4

在这样的情况下，“双重监控”模式已不足以对董事会形成有效制约，原有些公司内部利益平衡状况被打破。为了重构这种平衡状况，大家提出了种种设想，也形成了很多新型规范，如开放公司内部制衡机制，引入外部监控，将董事会置于债权人、证券公司、银行、反垄断法和反不正当角逐法的执法机构、公共事业管制法执法机构等很多外部主体的监控下，从而形成内、外部并重的公司治理机构；又如强化公司内部监事会的地位，加大对小股东的保护。另外，也是效果最好的，就是建构股东代位诉讼规范。现在，股东代位诉讼规范在美、日两国已经确立。下面，大家可以通过剖析这种规范来深刻地认识公司内部权力的重新配置，与公司内部利益制衡机制的重构。

四。股东代位诉讼规范

在此，大家有必要说到股东的权利种类。根据其行使权利的目的，可以分为：（1）自益权，即专门为我们的利益而可单独倡导的权利，如股息红利分配的请求权，新股认购权，剩余财产分配请求权；（2）共益权，即以我们的利益为目的、同时也以企业的利益为目的而行使的权利，如股东大会的参加权、表决权、委托投票权、股东临时大会的召开请求权、对公司经营的建议权和质询权、公司帐册、股东会会议记录查阅权等。股东的某些共益权只能通过股东会行使。5而股东的代位诉讼，也是股东的共益权，在行使目的上更偏重于保护公司利益。

基于以上对股东权利的划分，股东的诉权也相应地分为两种，其中为我们的利益而提起的诉讼为直接诉讼，为企业的利益提起的诉讼为间接诉讼。对于前者，国内公司法第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起需要停止该违法行为和侵害行为的诉讼。而对于后者，国内立法上还是空白。

股东代位诉讼，具体来讲，就是当董事会的行为损害了企业的利益，而公司又怠于行使其权利时，为了维护企业的利益，而由股东个人向法院提起的诉讼，其胜诉的有利判决将由公司承担。

股东代位诉讼规范在是在英美判例法的基础上进步起来的，目前已经为大部分国家的商事立法所确认。其用途，在于强化公司监督，对董事会滥用职权的行为予以矫正，以维护公司利益，并进而维护股东的合法权益。同时，多数国家设置了前置程序，即需要股东在起诉前向公司提出书面申请，并且需要经过企业的赞同（某些国家规定了推行告知行为即可，如日本），为公司参加诉讼提供条件，防止公司和其他股东就同一事情而另行起诉，以减少诉讼的社会本钱。6

在股东代位诉讼中，被告为所诉的董事（有的国家规定为所有损害公司利益者，如美国7）。而所诉行为包含董事的侵权行为和债务不履行行为。

这样来看，股东代位诉讼的目的，在于制约、撤销董事的不正当行为（包含滥用职权行为和失职行为）。这就使得董事遭到个别股东的监控。通过诉讼形式，就能使董事的行为得到矫直，使失衡的企业内部利益关系重新得到平衡。

五。在国内公司法中重新构置公司内部分权模式

在借鉴西方发达国家改革公司规范的成功经验并结合本国国情的基础之上，国内的《公司法》规定了比较理想的公司组织结构模式，在对公司职权的规定上，国内公司法充分体现了分权的原则。第一，股东大会是企业的最高权力机关。伴随公司所有与经营的离别现象日益突出，现代各国公司立法渐渐摒弃股东大会权限的万能主义，缩减股东大会权限，同时加大董事会的地位和职责。8国内公司法适应这一时尚，没采纳股东大会万能的立法思想，采取了直接由法律规定股东大会权限的方法，实质上采取了“有机体理论”。股东大会的权限仅仅限于法律和公司章程规定的事情，股东大会和董事会的权限划分明确，股东大会不可以随时决定企业的经营事情，以免干预董事会的经营。但，相对于其它国家，国内虽采取了公司有机体理论，但并不是单纯的董事会中心主义，国内公司法规定的股东大会的权限比其它国家要大得多。股东大会不只对企业的合并、分立、解散和清算、公司章程的修改、与董事、监事的任免等重大事情有决定权，而且有权对公司经营方面的重大事情，如企业的经营计划和投资计划、企业的年度财务预算策略、决算策略等进行最后决策。9第二，在股东大会之下设置董事会和监事会，分别行使企业的业务实行和监督职能。

这样来看，国内在公司立法上沿袭了国内法系国家的常见做法，采取了分权制，应当说，其起点是比较高的，对董事会的双重监控也是比较健全的。

国内的《公司法》自1994年推行以来，对于经济主体规范的转型和规范转型后的主体行为起到了要紧有哪些用途。该法之所以采取股东大会中心主义，是打造在对以社会主义公有制为主体、多种所有制并存的国有资产终极关怀的基础上的。因此，立法时强调国有资产即所有者的利益。10

但，在实践中，国内的公司立法屡次暴露了其存在的问题。无论理论设计怎么样缜密，在日常并没形成立法者所期望的一套行之有效的监控机制。以国内的企业规范改革为例，无论时初期的承包制，还是目前的股份制，都陷入了困境。在承包制下经营者采取本钱外溢的方法来损害所有者的利益，如不提、少提或挪用折旧甚至进行掠夺性经营、对资本过度消耗，以扩大不真实利率，从而增加我们的收入。而在股份制下，经营者则采取收益内化的方法来损害所有者的利益，如增加薪资和福利、减少利率等。这类均是机会主义的表现，结果是国有资产的不断流失。11因此公司立法上的对于董事的双重监控规范并不可以解决日常监控机制缺位的问题。

无论是国内法系，还是英美法系，公司法都是一部修改频繁的法律。以美国公司法为例，美国公司立法在早期实行了股东大会中心主义，其后修改为董事会中心主义，目前则侧重于内部权力的制衡，其表现则在于股东对董事会行使职权的约束和制约进一步加大，具体体目前两个方面的规定，一是董事对股东大会负有忠实义务，其二则是加强股东权力，如规定股东的代位诉讼。12

这表明，公司内部治理结构应当从内部权力制衡来衡量，而不是以是不是是董事会中心主义论优劣。在这一点上，日本、韩国和台湾的公司法在几次的修改过程中均不同程度地遭到了美国的影响。13

伴随国内经济体制改革地深入和政府对企业干涉地降低，国内公司法也面临修改地任务。第一，应该适应国内经济形势的进步和现代公司经营的特征，适合加大董事会中心主义。第二，也是非常重要的是，吸收美国的成熟做法，兼采它国经验重新构置公司内部分权模式，加大对董事会的监控，抑制现实日常经营者的机会主义倾向。可以考虑在国内公司立法中引进股东代位诉讼规范，以确保将董事会置于更硬性的监控体制之下。

六。在国内公司法中打造股东代位诉讼规范

在国内的公司法中，并没规定股东代位诉讼规范。但在实践中，已经出现了有关案例。浙江嘉兴五芳斋公司一股东以董事长为股东担保给公司导致损失为由，将五芳斋公司董事长告上法庭，就是现在引起反响较大的一例。因为这起特殊的赔偿案是一例现在并不多见的股东派生诉讼，涉及股份制企业怎么样对经营决策者进行有效监督、怎么样保证股东利益不受侵犯等一系列有关问题，因而引起了大家的热切关注。

该案案情是如此的：五芳斋公司是一家老字号企业，1998年3月改制成为一家股份公司，在国有股减持改制中曾因“经营者持大股”问题在当地引发轩然大波。在那次改制中，当地一家私营丝织品企业主朱传林从嘉兴商业控股公司购得250多万元的国有股，成为五芳斋公司正式股东。2000年6月28日、7月13日，五芳斋公司董事长赵建平经董事会授权，为公司股东之一的浙江中百股份公司日化分公司向工行南湖支行借款250万元作连带责任保证。借款期满后，因为中百公司破产未能偿还，工行南湖支行遂从五芳斋公司账上直接扣收贷款本金250万元及利息97638.16元。朱传林即以股东身份提起的诉讼，请求法院判令赵建平赔偿公司经济损失2597638.16元。朱传林觉得：“自己作为一名股东，有权维护公司和自己的合法权益。”

嘉兴中级人民法院于2001年6月20日作出一审判决，判令赵建平赔偿五芳斋公司经济损失2597638.16元。嘉兴中院觉得，依据《公司法》第60条第3款规定：董事、经理不能以公司资产为本企业的股东或者其他个人债务提供担保。中百公司系五芳斋公司股东之一，赵建平以五芳斋公司名义为中百公司借款和保证，显然违法。

赵建平不服一审判决，向浙江高院提起上诉。在法庭上，双方委托的代理人各执己见，争辩十分激烈。争论的焦点在于两个问题：

一。朱传林是不是有权提起诉讼，即朱是不是具备原告的主体资格。赵的委托代理人觉得，朱传林不拥有原告的主体资格。由于五芳斋公司营业执照的签发日期是1998年4月27日，而朱传林持有些《原始股权证》日期是2001年4月3日，因此发起人嘉兴商业控股（集团）公司与朱传林的国有股出售行为是在未满法定的3年时间的状况下非法进行的，朱传林的股东身份不可以成立。据悉，朱传林2000年12月26日与嘉兴商业公司签订了五芳斋公司国有股出售协议书。双方约定：后者将它持有些五芳斋公司50%股权计253.78万股以溢价方法出售给朱传林，出售金额900万元。双方于2001年3月30近日到产权交易平台办理股权出售过户流程。在股权未过户期间，商业公司授权朱传林全权行使其出售股权的权利。嘉兴国资局在协议书上盖章鉴证。2001年3月30日，嘉兴商业公司与朱传林向嘉兴产权交易平台递交了股权过户申请表，五芳斋公司在公司建议栏中加盖了公章，并由法定代表人赵建平签字确认，嘉兴产权事务所于4月2日盖章表示赞同。4月3日，朱传林获得五芳斋公司原始股权凭证，五芳斋公司及赵建平均加盖印章，嘉兴产权事务所作鉴证盖章。对朱是不是权提起诉讼，原告的代理人觉得，朱传林获得五芳斋企业的股权凭证是2001年3月30日，在时间上尚不符合可以出售的需要，这是事实。但五芳斋公司向省工商局申请注册登记日期为1998年3月28日，公司及其法定代表人赵建平在股权过户申请表和出售股权凭证上签字、盖章，有关单位也进行了鉴证盖章，这说明朱传林与商业公司及五芳斋公司之间关于出售的意思表示是真实、自愿的，赵建平在股权出售时也是予以配合支持的。退一步讲，即便承认朱传林受让股权时未完全符合公司法上的时间需要，但这最多说明朱传林获得股东的身份，在当时只不过欠缺期限上的生效条件。且根据民法规定，成立后欠缺生效条件的民事行为，可以经条件修补而成为有效。此案受理日期是2001年5月8日（过4月27日即满法定的3年时间需要），客观上已使这一股权出售的法按期限条件得到了弥补，因而可以认定该股权出售行为有效。

2、赵建平系由董事会授权代表公司行担保之实，是不是应由其一人承担全部责任。赵的委托代理人觉得，赵建平在中百公司借款担保合同书上签字，是经董事会的授权赞同的，应认定是公司行为或董事会行为，而非赵建平的个人行为。朱的委托代理人觉得，虽然赵建平作出保证的决定是基于董事会的授权，但这只能说明董事会全体成员对该授权决定负有连带责任，董事会成员对由此所导致的损失，应当承担连带赔偿责任。而在连带责任中，原告方有权选择起诉对象，所以，朱传林单就赵建平起诉讼为法律所允许。在现代企业规范中，股份公司的董事对公司和股东负有忠实和善良管理的义务。《公司法》明确禁止董事、经理向股东或者其他个人以公司资产提供担保，目的是预防股东变相抽逃资本，致使公司资产降低，风险买卖安全。倘若一个董事长超越法律授与的正当权限范围，赞同以公司资产为一家明显亏损的股东单位担保，显然没尽到忠实和善良管理的义务，其个人应该承担相应的后果。假如非法决策不是由个人、而是由董事会或者集体授权作出的话，那样所有授权签字的董事，均应承担这种违法后果。“五芳斋”董事长之所以违法并超越权限向股东单位提供担保，是为达到个人“经营者控大股”的目的而作出的互惠性约定。也就是说，决策者和担保单位之间存在利害关系或某种买卖。这同时也违背了《公司法》中“不能借助在企业的地位和职权”谋取私利的规定，法律应该绝对予以禁止，并需要有过错的董事、经理职员承担责任。

《公司法》有关条约没直接规定股东派生诉讼程序的单一条文，但现在学术界和立法界都倾向于一定派生诉讼规范。国内有关学者觉得：股东代表诉讼初看不符合“民事权利只有权利人才能自由处分”这一民法原则，但基于企业的特殊性，这种规范的打造和存在，有着深刻的法理依据和现实意义。第一，股东利益维系于公司利益，公司利益受损，股东个人利益事实上也遭到损失；反过来，侵害股东利益的行为一定也侵害了公司利益。依据《公司法》第111条规定，股东当然享有对侵害公司利益行为的诉权。第二，近年来的司法实践基本上根据一定股东诉权规范的精神进行实质操作，最高院对个别案件作出的特别批复，不只为这一诉讼规范提供了司法先例，也成为针对股东诉讼规范的具备部分司法讲解功能的指导文件。第三，最高法院日前发布“关于适用《公司法》确定当事人民事法律责任”的有关规定，确定了董事损害公司利益引发纠纷可以作为民事诉讼的案由，也为股东派生诉讼提供了有力司法保障。

本案的一审判决给所有股份制企业的董事会和管理层敲响了警钟，对于逐步明晰公司、经营者和股东之间的法律关系将产生积极意义，亦对国内在将来公司法修改中打造股东代位诉讼规范提出了需要。

七。结语

通过对股东代位诉讼规范的简单分析，大家看到在公司内部事实上形成了对董事的三层监控体系-股东大会的监控、监事会的监控、股东个人的监控。股东个人的监控弥补了原有些两层监控体系的不足，健全了传统的公司法中公司内部权力配置的理论。股东个人的监控还体现了经济民主的理念，体现了现代社会对利益平衡更高的需要。在公司内部各有关主体的利益驱动和互动之中，自然形成一个有机的硬性的约束机制，达到公司内部权力重新配置的成效。公司法在其自己变化进步中进行着内部权力重新配置的调整，使得个体利益与整体利益之间、经济民主与经济集中之间、经济自由与经济秩序之间的矛盾得以协调，在适应现代经济进步的同时推进经济的进步。

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